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【獨家】PPP項目合作期限法律風險探析

日期:2020-10-21

項目合作期限作為《PPP項目合同》的核心條款,是政府和社會資本長期合作關系的時間紐帶,關系到政府的財政可承受能力,也關乎社會資本投入資金的回報,如何合理設置合作期限條款,無論是政府方還是社會資本方均應當對此引起重視。

01
現行規范對于項目合作期的規定


(一)合作期限的規定方式

根據2014年12月30日財政部發布的《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》(財金〔2014 〕156號)附件《PPP項目合同指南(試行)》的規定,根據項目運作方式和付費機制的不同,常見的項目合作期限規定方式包括以下兩種:

1.自合同生效之日起一個固定的期限(例如,25年);

2.分別設置獨立的設計建設期間和運營期間,并規定運營期間為自項目開始運營之日起的一個固定期限。

(二)合作期限的長短限制

根據財政部《關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》(財金〔2015〕57號)的規定,政府和社會資本合作期限原則上不低于10年。

根據財政部《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014〕113號)附件《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》的規定:

1.委托運營(Operations&Maintenance,O&M),合同期限一般不超過8年;

2.管理合同(ManagementContract,MC),合同期限一般不超過3年;

3.建設-運營-移交(Build-Operate-Transfer,BOT),合同期限一般為20-30年;

4.轉讓-運營-移交(Transfer-Operate-Transfer,TOT),合同期限一般為20-30年;

5.改建-運營-移交(Rehabilitate-Operate-Transfer,ROT),合同期限一般為20-30年。

根據國家發展和改革委員會等6部門于2015年4月25日發布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》規定,特許經營期限最長不超過30年。對于投資規模大、回報周期長的基礎設施和公用事業特許經營項目可以由政府或者其授權部門與特許經營者根據項目實際情況,約定超過前款規定的特許經營期限。

根據上述規定,PPP項目合作期限原則上不低于10年,一般最長不超過30年,另有規定的執行特殊規定。

02
項目合作期限的常規做法及法律風險


(一)在PPP項目的實際操作層面,針對項目合作期限條款的設置,存在兩種常規做法:單時段合作期限、雙時段合作期限。

1.單時段合作期限:自雙方簽署的《PPP項目合同》生效之日起,至特定時間終止。

2.雙時段合作期限:將項目合作期限分為兩個階段(建設期間和運營期間),對建設期間和運營期間單獨分別計算合作期限,其中建設期一般是自《PPP項目合同》生效之日起算,至特定時間終止;運營期一般是自正式運營日起算,至合同期屆滿之日終止。

(二)上述兩種做法,存在以下幾個法律風險:

1.以PPP項目合同生效之日作為合作期限的開始日,對建設期不做明確約定,即合同生效之日就是建設期開始起算之時,這種規定存在侵占社會資本方項目建設期的問題,實操中可能導致工期緊張或延誤,社會資本方違約的可能性較大。

2.大部分PPP項目都有多個子項目組成,上述做法沒有考慮這種情況,若未來項目包的某個子項目發生工程建設延誤或被甩項的情況,可能導致整個項目無法按時進入運營期,社會資本方回收的政府付費或可行性缺口補助資金也要相應延后。

3.建設期以某個特定時間為截止日,不符合項目建設的實際,在項目建設工程中可能發生項目范圍變更或不可抗力等情形,導致無法在特定時間完工。

03
如何設定項目合作期限


筆者認為,從實操角度看,PPP項目合同生效只是標志著雙方進入了項目合作期,合作期開始并不意味著建設期的開始,PPP項目合同應對項目合作期進行拆分,對合作期內的各階段進行特別約定,比如將整個合作期區分為設計期、建設期、運營期等三個階段,并對各個階段予以明確約定,更有利于明確各方責任及項目推進速度。若項目包涵蓋多個子項目,PPP項目合同應增加“子項目”的定義,并以子項目的竣工或交工而不是以某個特定的時間做為建設期的最終截止日,更為符合項目建設的實際。

筆者建議,應該根據項目運作方式和付費機制的不同,結合項目的實際情況,采用以下幾種項目合作期限的規定方式:

(一)傳統PPP項目:項目合作期限自雙方簽署的《PPP項目合同》生效之日起算,至各子項目移交之日終止,包括建設期和運營期,其中建設期自開工令載明的開工日起算,至各子項目竣(交)工驗收通過之日終止;運營期自各子項目竣(交)工驗收通過次日起算,至各子項目正式移交之日終止。

(二)PPP+EPC項目:項目合作期限自雙方簽署的《PPP項目合同》生效之日起算,至各子項目正式移交之日終止,包括設計期、建設期和運營期,其中設計期(含勘察、設計)自政府方提供各子項完整的勘察、設計資料之日起算,至提交各子項目勘察、設計成果之日終止;建設期自開工令載明的開工日起算,至各子項目竣(交)工驗收通過之日終止;運營期自各子項目竣工驗收通過次日起算,至各子項目正式移交之日終止。

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